Les clauses particulières du contrat de travail
Synthèse de l’intervention du 3/12/10 par Tamara Fayolle.
Au quotidien, les entrepreneurs et leurs conseils doivent maintenir leur capacité à réagir pour garder leur aptitude à perdurer dans un milieu où le marché peut se modifier rapidement et où les institutions qui cohabitent sont nombreuses et ne vont pas toujours dans le sens de la simplicité des décisions à prendre.
Nous gérons des éléments économiques, financiers, techniques, culturels, humains et parfois technologiques. Tant d’éléments aux multiples variables dans un cadre délimité par les organismes tels que l’URSAFF, les impôts, la médecine du travail, les douanes, l’inspection du travail, les services vétérinaires et bien d’autres. Tant d’éléments ouvrant des incertitudes. Nous ne sommes pas dans le simple souci de planification mais dans le management.
Parmi les outils proposés aux entrepreneurs et leurs conseils, se présente la liberté contractuelle exposée dans le code civil et parfois précisée dans le code du travail. Au moyen des clauses particulières, l’entrepreneur recherche un équilibre entre les règles qui s’imposent et les impératifs de management. Nous excluons les clauses générales telles que l’identité des parties ou encore la nature du contrat qui a été abordée lors du Randori précédent.
Nous invitons à la réflexion. N’oublions pas que l’esprit des normes s’est forgé autour de la liberté contractuelle. Nous connaissons les débats construits autour des notions de bonne foi et de loyauté. Une marge de manœuvre non négligeable s’ouvre : nous ne portons pas atteinte aux droits et libertés fondamentales et ne prévoyons pas de clauses discriminatoires afin de respecter les limites de la libre négociation, nous avons toutefois plusieurs leviers pour gérer les besoins d’anticipation et la nécessité de protéger les intérêts et la stabilité de l’entreprise.
Nous pouvons réduire l’incertitude car les limites énoncées ci-dessus ont-elles mêmes des limites. Justifions toutefois d’un intérêt de l’entreprise et du respect de la proportionnalité de la clause. (Article L1121-1 : Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.).
Une liberté ne peut pas être supprimée ; elle peut seulement être réduite, encadrée, voire réglementée, mais dans des limites uniquement nécessaires.
Article 9 du code civil : Chacun a droit au respect de sa vie privée.
Pas de clauses discriminatoires :
Ne peut permettre de sanctionner ou de licencier en raison de ses mœurs, opinions politiques ou religieuses et de sa situation de famille.
L’égalité femmes/hommes ne doit pas non plus donner lieu à une discrimination positive. (Réserver le bénéfice d’une mesure en considération de leur sexe)
Limite à la limite : clause relative à la maternité.
Article L1142-3 : Est nulle toute clause d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat de travail qui réserve le bénéfice d’une mesure quelconque, à un ou des salariés, en considération du sexe.
Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque cette clause a pour objet l’application des dispositions relatives :
1° A la protection de la grossesse et de la maternité, prévues aux articles L.1225 1 à L.1225 28 ;
2° A l’interdiction d’emploi prénatal et postnatal, prévues à l’Article L1225 29 ;
3° A l’allaitement, prévues aux articles L.1225 30 à L.1225 33;
4° A la démission de la salariée en état de grossesse médicalement constaté, prévues à l’Article L1225 34 ;
5° Au congé de paternité, prévues aux articles L.1225 35 et L.1225 36 ;
6° Au congé d’adoption, prévues aux articles L.1225 37 à L.1225 45.
Article L3221-7 : Est nulle de plein droit toute disposition figurant notamment dans un contrat de travail, une convention ou accord collectif de travail, un accord de salaires, un règlement ou barème de salaires résultant d’une décision d’un employeur ou d’un groupement d’employeurs et qui, contrairement aux articles L. 3221-2 à L. 3221-6, comporte, pour un ou des salariés de l’un des deux sexes, une rémunération inférieure à celle de salariés de l’autre sexe pour un même travail ou un travail de valeur égale.
La rémunération plus élevée dont bénéficient ces derniers salariés est substituée de plein droit à celle que comportait la disposition entachée de nullité. Toute disposition contraire à l’interdiction de discrimination est nulle.
Article L1132-1 : Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’Article L3221 3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Nous devons être en mesure de démontrer que les décisions sont fondées sur des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination.
ex. refuser une absence pour fête religieuse justifié par les impératifs liés à la bonne marche de l’entreprise (impossibilité d’effectuer une livraison importante en son absence).
Pas de clauses illicites :
Pré constitution d’un motif de licenciement :
Article L1235-1: En cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.
L’employeur ne peut prévoir qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement:
Cour de Cassation Chambre sociale N° de pourvoi : 98-42371 14 novembre 2000 Vu l’article 122-14-3 du Code du travail ;
Attendu que Mme Ders a été engagée, le 1er octobre 1985, par la société Affichage Giraudy, en qualité d’attachée technico-commerciale ; qu’un avenant contractuel, intervenu le 1er octobre 1988, a prévu que la non-réalisation d’un ou de plusieurs objectifs, à concurrence de 20 % de l’objectif annuel sur chaque trimestre et pendant deux trimestres consécutifs, pourrait être considérée par la société comme un motif de rupture du contrat de travail ; que Mme Ders a été licenciée le 4 juillet 1994, motif pris, notamment, de la non-atteinte, pendant deux trimestres consécutifs, des objectifs ; qu’elle a saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que, pour infirmer le jugement du conseil de prud’hommes et rejeter la demande de la salariée, la cour d’appel a énoncé que les objectifs sur le chiffre d’affaires local facturé n’ayant pas été atteints et les conditions de la rupture étant remplies, les premiers juges ne pouvaient qu’en tirer les conséquences juridiques en validant le licenciement qui reposait sur une cause réelle et sérieuse ; Attendu, cependant, qu’aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constituera une cause de licenciement ; qu’il appartient au juge d’apprécier, dans le cadre des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 122-14-3 du Code du travail, si les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement peuvent caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement ; Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il lui appartenait d’apprécier, d’une part, si les objectifs, fussent-ils définis au contrat, étaient réalistes, d’autre part, si la salariée était en faute de ne pas les avoir atteints, la cour d’appel, qui a méconnu ses pouvoirs, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 11 mars 1998, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes.Publication : Bulletin 2000 V N° 367 p. 281 Décision attaquée : Cour d’appel de Montpellier, 1998-03-11
Ainsi, il n’est pas possible d’inclure dans le contrat une clause qui prévoit que la non-réalisation d’un ou de plusieurs objectifs, à concurrence de 20 % de l’objectif annuel sur chaque trimestre et pendant deux trimestres consécutifs, peut être considérée par l’entreprise comme un motif de rupture du contrat de travail.
Cour de Cassation Chambre sociale 6 juin 2001 rejet N° de pourvoi : 99-42959
Président : M. MERLIN conseiller
… Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : Attendu que l’employeur fait encore grief à l’arrêt attaqué de l’avoir condamné à payer au salarié une somme pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que, selon le moyen, que : 1 / l’annexe 1 au contrat de travail, à laquelle celui-ci faisait expressément référence, ayant pour objet de définir les objectifs commerciaux et les primes correspondantes, avait été signé par M. Dias ; qu’en affirmant, pour écarter cette annexe, qu’elle n’avait pas été signée par M. Dias et qu’il ne l’avait pas acceptée, la cour d’appel a dénaturé l’un des éléments de preuve produits aux débats, violant ainsi l’article 1134 du Code civil ;2 / la cour d’appel, qui a constaté que l’application de l’article 10 du contrat litigieux, permettant à la société France Reval de résilier le contrat si un minimum de chiffre d’affaires de 300 000 francs par mois, soit 3,3 millions de francs sur onze mois, n’était pas atteint, et qui a constaté qu’au cours de la période en cause, M. Dias n’avait réalisé qu’un chiffre d’affaires de 2,79 millions de francs, a, en décidant que la résiliation du contrat par la société France Reval était sans cause réelle et sérieuse, privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 122-14-4 du Code du travail ; 3 / en se fondant sur le fait que le résultat atteint par M. Dias se situait dans la moyenne réalisée par les commerciaux ayant la même ancienneté, et que le résultat devait être apprécié sur la période des 9 derniers mois d’activité de M. Dias, la cour d’appel a écarté les dispositions claires et précises du contrat du 7 novembre 1994 et ainsi violé l’article 1134 du Code civil ; 4 / en reprochant d’une part à la société France Reval d’avoir traité directement avec un client dépendant du secteur confié à M. Dias, bien qu’il ait été établi par la société France Reval et non contesté par M. Dias que les pourparlers avec ce client avaient été engagés bien avant l’entrée en fonctions de M. Dias, et que le contrat avait été finalement conclu avec le client en cause bien après la cessation des fonctions de M. Dias, et en reprochant d’autre part à la société France Reval d’avoir licencié M. Dias sans lui laisser le temps de concrétiser ses projet alors qu’elle avait préalablement relevé que l’objectif contractuel était un objectif mensuel de 300 000 francs, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 122-14-4 du Code du travail ; Mais attendu qu’aucune clause du contrat de travail ne peut valablement décider qu’une circonstance quelconque constitue une cause de licenciement et qu’il appartient au juge d’apprécier si le défaut de réalisation des objectifs constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ;Et attendu que la cour d’appel qui a constaté que le salarié avait obtenu des résultats se situant dans la moyenne de ceux réalisés par les commerciaux ayant la même ancienneté et qu’en le licenciant aussi rapidement l’employeur ne lui avait pas laissé le temps de concrétiser les objectifs fixés, a décidé, sans encourir les griefs du moyen, dans l’exercice des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 122-14-3 du Code du travail ; que le licenciement ne procédait pas d’une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n’est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société France Reval aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille un. Décision attaquée : cour d’appel de Rennes (5e Chambre) 1999-03-30
Transfert des charges patronales : On ne peut prévoir le transfert des charges patronales aux salariés sous peine de nullité (c. séc. soc. art. L. 241-8). Ainsi, la clause du contrat de travail prévoyant la déduction du montant des cotisations patronales sur les commissions versées à un salarié est nulle.
cass. soc. 17 octobre 2000, n° 98-45669, BC V n° 329
Ne proposons pas une clause de non concurrence à une fonction ne nécessitant pas de capacités ou de diplômes particuliers. Un technicien de surface, à moins qu’il ne soit spécialisé en alpinisme pour le lavage de vitres de gratte-ciels, n’a pas à se voir limité par une telle clause. La nature de l’emploi sera déterminante.
L’idée de déséquilibre des parties, présente lors de la rédaction des normes tend à disparaître. Seuls seront encore très bridés les contrats précaires où la garantie de la présence de mentions obligatoire sera forte.
Quelque puisse être le litige entre les parties, a liberté de négociation prime et il conviendra de retenir qu’elle était l’intention des parties.
Néanmoins une fois formulé l’article 1134 du code civil veille et nos juridictions donnera pleine force à l’écrit.
En effet, si la clause illicite a été déterminante pour la formation du contrat (autrement dit, si celle-ci n’avait pas figuré au contrat, les parties ne l’auraient pas signé), celui-ci est totalement annulé.
Si elle n’a pas été déterminante pour la conclusion du contrat, elle sera dépourvue d’effet ou remplacée par les dispositions d’ordre public auxquelles elle contrevenait, sans que le contrat soit annulé dans son intégralité.
De même, la modification du contrat de travail ne peut intervenir qu’avec l’accord du salarié et de l’employeur. L’employeur ne peut pas incorporer au contrat une clause dans laquelle il se réserve, par avance, le droit que le salarié devra accepter la modification de son contrat.
II. Exemples de clauses du contrat de travail : marges de manœuvre
1. Les clauses permettant d’anticiper :
a. Mobilité-sédentarité
Mobilité :
Le salarié accepte, par avance, une modification du lieu de travail. En définissant de façon précise sa zone géographique d’application. Si elle est prévue par la convention collective le salarié doit en avoir été informé, lors de son embauche pour ne pas exiger que cela soit mentionné dans le contrat de travail.
Limite : ne doit pas être mise en œuvre de manière abusive ou déloyale : délai de prévenance insuffisant lors de son application, utilisation de la clause dans un but autre que l’intérêt de l’entreprise.
Cour de cassation civile Chambre sociale 14 octobre 2008 07-41.454
Sur le moyen unique :
Vu l’article L. 121-1, devenu L. 1221-1 du code du travail , ensemble l’article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X… a été engagé par le groupe Beryl-Bonus le 1er août 1991 et a travaillé sous ses différentes enseignes ou sociétés jusqu’à son licenciement du 11 juillet 2003 pour faute grave intervenu à la suite de son refus de mutation, en application de la clause de mobilité contenue à l’article 3 de son contrat de travail aux termes de laquelle l’employeur se réservait la possibilité, compte tenu des exigences commerciales, de le déplacer dans toute autre succursale relevant du groupe Beryl-Bonus ; que contestant la régularité de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud’homale ;
Attendu que pour dire le licenciement du salarié fondé sur une faute grave et le débouter de ses demandes d’indemnisation, l’arrêt énonce qu’aucun détournement de pouvoir ni aucune application abusive de la mobilité ne peuvent être valablement reprochés et l’intéressé ne peut invoquer utilement une modification des conditions pécuniaires « la mutation ne pouvant entraîner une réduction de la situation pécuniaire de l’intéressé, exception faite des primes liées à la situation particulière de l’établissement » (convention collective article 4) ;
Attendu, cependant, que lorsqu’elle s’accompagne d’une modification de tout ou partie de la rémunération du salarié, la mise en œuvre de la clause de mobilité suppose, nonobstant toute clause contractuelle contraire, que le salarié l’accepte ;
Qu’en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si les propositions de mutation qui avaient été faites au salarié n’avaient pas pour effet une diminution de la partie variable de sa rémunération contractuelle, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, …
Décision attaquée : Cour d’appel de Lyon du 17 Mai 2006
Donc pour être valable elle doit être conforme à l’intérêt de l’entreprise et être mise en œuvre de bonne foi, ne pas être abusive et être délimitée avec précision.
Sédentarité :
Le salarié exécutera son travail exclusivement en un lieu précis.
Le lieu de travail contractuel correspond au secteur géographique à l’intérieur duquel le travail est effectué et la mutation dans ce périmètre relève du pouvoir de direction de l’employeur et donc des conditions de travail du salarié.
Cour de cassation Chambre sociale N°: 97-40701 …
Sur les deux moyens réunis, communs aux deux pourvois :
Attendu que M. X… a … a fait l’objet d’une mutation d’office à compter du 1er janvier 1990 dans un poste de cadre … ; que M. X…, soutenant que sa mutation d’office s’analysait en une sanction disciplinaire prise irrégulièrement, a saisi la juridiction prud’homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, l’annulation de sa mutation, du blâme et de sa mise à la retraite, ainsi que le paiement de dommage-intérêts ;
Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt attaqué (Toulouse, 20 décembre 1996) d’avoir confirmé le jugement du conseil de Prud’hommes le déboutant de l’ensemble de ses demandes alors, selon les moyens, qu’en retenant que sa mutation d’office ne constituait pas une sanction disciplinaire, la cour d’appel a violé la logique interne de l’article L. 122-40 du Code du travail dès lors que le courrier de l’employeur du 7 juin 1994 révélait que la mutation avait été prise à raison du comportement lourdement fautif du salarié ; que la circulaire Pers 212 exclut qu’une mutation d’office puisse être prononcée pour des motifs disciplinaires ; qu’à l’occasion de cette mutation d’office, il n’a pas été donné de nouveau poste à M. X… ; que la cour d’appel n’a pas répondu à l’argumentation de ses conclusions sur le caractère disciplinaire de sa mutation et la modification substantielle de son contrat de travail qui en résultait ; que la cour d’appel a dénaturé le courrier de l’employeur du 7 juin 1994 ainsi que la lettre de M. X… du 23 juin 1990 par laquelle il exprimait son désaccord à sa mutation, qu’elle a également dénaturé les pièces du dossier en retenant que le salarié avait été affecté à Foix par l’effet de sa mutation d’office ; que l’arrêt précise que la mise à la retraite d’office sanctionne la non réalisation de missions, postérieurement au blâme, après que la direction ait notifié à M. X…, une seconde fois, d’avoir à effectuer ce travail, outre le refus de la mission d’étude sur la digitalisation des réseaux HTA ; qu’en admettant ainsi qu’un fait fautif datant de plus de 2 mois puisse donner lieu à l’application d’une nouvelle sanction au lieu d’être seulement pris en compte pour augmenter la sanction, la cour d’appel a violé par refus d’application les articles 124, 126 et 140 de la circulaire Pers 846, plus favorable au salarié EDF que l’article L. 122-44 du Code du travail ; que la cour d’appel n’a pas vérifié si un lien existait entre les faits fautifs successifs, condition exigée par l’article 124 de la circulaire Pers 846 ;
que la notification de la sanction de mise à la retraite d’office est intervenue tardivement au regard de l’article L. 122-41 du Code du travail ; que le procès verbal de délibération du conseil de discipline n’a pas été rédigé par le rapporteur désigné mais par un rapporteur adjoint et n’a pas été envoyé aux membres du conseil par le rapporteur ; que la cour d’appel n’a pas répondu au moyen de M. X… qui soutenait que dans les lettres de convocation et de sanction, il était fait état de la date du 6 juillet 1994 pour la tenue du conseil de discipline, alors que celui-ci s’est tenu effectivement le 10 juillet 1994 ; que la cour d’appel a violé la circulaire Pers 846 en affirmant que la présence d’un rapporteur ne présentait aucun intérêt pour la défense du salarié et qu’il n’était pas nécessaire que la sténotypie des débats soit communiquée à ce dernier ;
qu’en énonçant qu’il n’est pas établi que le conseil de discipline ait eu nécessairement besoin des documents dont le salarié s’était plaint qu’ils n’aient pas été communiqués à cet organisme, l’arrêt a inversé la charge de la preuve et violé l’article 1315 du Code civil ; que la cour d’appel n’a pas répondu à l’argumentation par laquelle le salarié contestait les griefs ayant motivé les sanctions de blâme et de mise à la retraite d’office ;
qu’elle a également sur ce point dénaturé les conclusions et les déclarations de M. X… ;
Mais attendu, de première part, que la cour d’appel a constaté, hors toute dénaturation, que la mutation d’office de M. X… n’était pas motivée par des faits considérés comme fautifs par l’employeur mais avait été décidée par ce dernier en fonction des nécessités du service conformément à la circulaire Pers 212 ; qu’elle a pu en déduire que cette mesure, qui n’entraînait de modification ni de la qualification du salarié, ni de sa rémunération, ni de son lieu de travail qui demeurait en réalité situé à Foix, ne constituait pas une sanction disciplinaire et s’imposait à l’intéressé ;
Et attendu, de seconde part, que la cour d’appel a constaté, hors toute dénaturation, par une décision motivée et sans inverser la charge de la preuve, que M. X… avait refusé d’exécuter les nouvelles missions qui lui avaient été confiées ; qu’elle a pu décider que ce comportement était constitutif d’une faute justifiant le blâme et que la persistance du salarié dans cette attitude malgré cette première sanction justifiait sa mise à la retraite d’office ;
Et attendu, de troisième part, que la cour d’appel, qui a constaté que la sanction de mise à la retraite d’office avait été prise après un double entretien préalable du salarié devant le conseil de discipline, conformément à la procédure disciplinaire mise en place par la circulaire Pers 846, a exactement décidé que le point de départ du délai d’un mois prévu à l’article L. 122-41 du Code du travail pour la notification de la sanction devait être fixé à la date du second entretien préalable ;
Et attendu, de quatrième part, que la cour d’appel a exactement énoncé que l’absence de communication de la sténotypie des débats du conseil de discipline au salarié, qui avait reçu le procès verbal de réunion établi à partir de cette sténotypie, et la seule présence d’un rapporteur adjoint ne rendaient pas irrégulière la procédure disciplinaire ;
Et attendu, de cinquième part, qu’il ne ressort ni des énonciations de l’arrêt ni des pièces de la procédure que M. X… ait fait valoir devant la cour d’appel que sa convocation devant le conseil de discipline mentionnait une date erronée ;
Qu’il s’ensuit que les moyens, dont le second est pour partie irrecevable comme nouveau et mélangé de fait et de droit, ne sont pas fondés ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ;…
Décision attaquée: cour d’appel de Toulouse (4ème chambre sociale) 1996-12-20 du vendredi 20 décembre 1996
Si en principe la mention du lieu de travail dans le contrat de travail n’a que valeur informative, cela n’est pas le cas dès lors qu’une clause stipule expressément que le travail s’exécutera uniquement en un lieu précis.
Dans ce cas, si la clause est claire et précise, alors le salarié pourra se prévaloir d’une certaine sédentarité et refuser toute modification définitive de son lieu de travail, si infime soit-elle.
Ce faisant la clause a pour effet de contractualiser des éléments relevant à la base des conditions de travail du salarié.
De domicile ou de résidence
L’entrepreneur oblige le salarié à transférer son domicile ou à fixer son domicile près de l’entreprise donc restreint la liberté de choix du domicile.
Cour de Cassation Chambre sociale 12 janvier 1999 N° de pourvoi : 96-40755 Sur le premier moyen : Vu l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; attendu que selon ce texte, toute personne a droit au respect de son domicile ; que le libre choix du domicile personnel et familial est l’un des attributs de ce droit ; qu’une restriction à cette liberté par l’employeur n’est valable qu’à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché ; Attendu que M. Spileers a été engagé à compter du 30 août 1991 par la société Omni Pac en qualité d’attaché commercial ; qu’il résulte de la procédure qu’il était domicilié avec sa famille dans la région parisienne et que son secteur d’activité était la région parisienne, le nord et l’est de la France ; que son contrat comportait une clause précisant que l’employeur se réservait le droit de modifier la région d’activité en demandant au salarié d’être domicilié sur cette région dans les 6 mois suivant ce changement d’affectation ; qu’il était également précisé qu’en cas de non-acceptation de la part du salarié, ce refus pourra entraîner la rupture du contrat de travail ne donnant lieu à aucune indemnité particulière de licenciement autre que les indemnités légales ou conventionnelles ; que le 21 août 1992, l’employeur a notifié au salarié la modification d’affectation et lui a demandé d’être domicilié dans la région de Montpellier ; qu’après avoir donné un accord de principe à cette proposition, le salarié a refusé de transférer son domicile familial à Montpellier et a été licencié le 3 novembre 1992 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, M. Spileers a saisi la juridiction prud’homale pour obtenir paiement de diverses sommes ; Attendu que, pour décider que le licenciement fondé sur le non-respect de la clause litigieuse reposait sur une cause réelle et sérieuse, la cour d’appel a considéré que la clause était licite, dés lors qu’elle était justifiée par la nature et le lieu des fonctions commerciales exercées par l’intéressé et par le bon fonctionnement de l’entreprise ; Qu’en statuant par ces seuls motifs qui ne justifiaient ni le caractère indispensable pour l’entreprise d’un transfert de domicile, alors que le salarié proposait d’avoir une résidence à Montpellier, ni le caractère proportionné au but recherché de cette atteinte à la liberté de choix du domicile du salarié et alors qu’elle n’explique pas en quoi les attributions de M. Spileers exigeaient une présence permanente à Montpellier, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres moyens du pourvoi : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 8 novembre 1995, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris
Si cela est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée, compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché.
Un anesthésiste aura plus de chances d’intervenir à temps s’il habite à proximité de l’établissement dans le cas où celui de garde fait un malaise.
Rémunération variable
On en définit par avance les modalités à condition que cela soit fondé sur des éléments objectifs indépendants de votre volonté (précis et vérifiables) et l’on ne fait pas porter le risque de l’entreprise sur le salarié ou on ne réduit pas la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.
Horaires
On prévoit que le salarié exécutera son travail exclusivement selon les horaires définis au contrat.
L’employeur utilise son pouvoir de direction en réalisant une nouvelle répartition de l’horaire au cours de la journée, alors que la durée du travail et la rémunération restent identiques.
Il y a simple changement des conditions de travail, relevant du pouvoir de direction du chef d’entreprise.
Attention si les horaires sont contractualisés.
2. Les clauses protégeant les intérêts de l’entreprise (pendant et après) et garantissant une stabilité
L’employeur désire conserver de bonnes recrues et rentabiliser des investissements notamment en termes de formation.
Nous formons un responsable PAO à un tout nouveau logiciel. Nous n’entendons pas le voir partir ensuite.
Non-concurrence
On évite que le salarié par ses activités porte atteinte à nos intérêts.
La clause peut être prévue par le contrat de travail initial. Si elle est ajoutée par la suite elle doit être acceptée.
Si elle est issue d’une convention collective, le salarié, doit en avoir été informé.
Même non prévue par le contrat de travail ou la convention collective, une obligation de non-concurrence peut être convenue lors de la rupture du contrat de travail quelle que soit la forme (démission, licenciement justifié ou non, rupture amiable).
Attention aux conditions de validité : elle doit
• être limitée dans le temps et l’espace.
• tenir compte des compétences du salarié (formation et expérience professionnelle). Elle ne doit pas empêcher de retrouver du travail (ex. boucher ne pouvant plus découper de la viande sur toute la France).
• être nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
• prévoir le versement d’une contrepartie financière après la rupture du contrat de travail
Elle limite les fuites de compétences propres à l’entreprise.
Attention la cour de cassation prévoit même de payer des congés-payés alors qu’on n’est pas dans un période de travail effectif :
N° 08-70.233 – 23 juin 2010 CA Toulouse, 5 septembre 2008
Les sommes versées par l’employeur aux salariés sont susceptibles d’être incluses dans l’assiette de calcul des droits à congés payés. Cette prise en compte est fonction de la nature juridique des sommes concernées.
En l’espèce, le premier moyen du pourvoi incident faisait grief à l’arrêt d’avoir, en violation des articles L. 3141- 21, L. 3141-22 et L. 3141-26 du Code du travail, débouté le salarié de sa demande au titre des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.
La Cour d’appel avait considéré que seul le travail effectif ouvrait droit à congés payés et qu’en conséquence la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, versée par l’ancien employeur pour une période non travaillée, ne pouvait donner lieu à une indemnité de congés payés.
La question posée à la Cour de Cassation portait sur la nature juridique de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et son inclusion dans l’assiette de calcul des indemnités de congés payés.
La Cour de cassation répond que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, ouvre droit à congés payés.
Cet arrêt s’inscrit dans une jurisprudence constante de la Cour de Cassation sur la nature salariale de la contrepartie financière de l’obligation de non-concurrence et son inclusion dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés (Soc., 10 octobre 2007, pourvoi n° 05-45.657 ; Soc., 17 mai 2006, pourvoi n° 04-47.597, Bull. 2006, V, n° 177).
Dédit-formation (stabilité)
Votre salarié s’engage en contrepartie de la formation, à rester à votre service un certain délai. S’il démissionne avant il vous versera une indemnité. Vous ne voulez pas perdre votre investissement.
Attention : à ne pas prévoir dans un contrat de professionnalisation.
Article L6325-15 : Est nulle, toute clause prévoyant le remboursement à l’employeur par le titulaire d’un contrat de professionnalisation des dépenses de formation en cas de rupture du contrat de travail.
Conditions édictées par la jurisprudence:
- cela doit être une réelle formation professionnelle et l’indemnité doit être proportionnelle aux frais engagés (frais d’ailleurs supérieurs aux frais légaux ou conventionnels).
- doit faire l’objet d’une convention particulière, annexée au contrat de travail (précisant la date, la nature, la durée, son coût réel , le montant et les modalités du remboursement).
- ne doit pas empêcher le salarié de rompre le contrat.
Attributive de compétence ou de juridiction :
Les clauses ayant pour effet d’attribuer compétence à une autre juridiction que les conseils de prud’hommes pour un litige relatif à l’exécution d’un contrat opposant un employeur et un salarié sont nulles (Article L1221-5 Toute clause attributive de juridiction incluse dans un contrat de travail est nulle et de nul effet
Article R1412-4 Toute clause d’un contrat qui déroge directement ou indirectement aux dispositions de l’article R. 1412-1, relatives aux règles de compétence territoriale des conseils de prud’hommes, est réputée non écrite.).
Limite : le contrat de travail international si la clause comporte une renonciation sans équivoque du salarié français au privilège de juridiction des tribunaux français et, plus précisément, du conseil de prud’hommes.
Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mercredi 1 mars 1989
N° de pourvoi: 85-46006
Publié au bulletin Rejet .
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 16 septembre 1985), que M. X… a été engagé le 14 avril 1971 par la Société d’équipement pour l’Afrique (SEA), alors de droit gabonais, pour être affecté dans ses différentes filiales africaines ; qu’il était stipulé qu’en cas de mutation d’un Etat à un autre, un nouveau contrat de travail conforme aux lois en vigueur dans cet Etat serait établi ; qu’ainsi, M. X… a, en dernier lieu, conclu le 17 juin 1975 avec la Société camerounaise d’équipement pour l’Afrique Cameroun (SEAC) un contrat exécuté au Cameroun ; que ce contrat contenait une clause selon laquelle les différends nés à l’occasion de son exécution ou de sa rupture relèveraient de la compétence de l’inspecteur du travail et des tribunaux prévus par le Code du travail camerounais ; qu’ayant été licencié par cette dernière société le 5 décembre 1981, M. X… a saisi le conseil de prud’hommes de Paris pour obtenir la condamnation de la SEA, de la SEAC et de la société Europ-continents, qu’il estimait être aux droits de la SEA, au paiement de dommages-intérêts ; Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré les juridictions françaises incompétentes pour connaître des demandes formulées contre la SEA et la SEAC, alors, selon le moyen, d’une part, qu’en statuant ainsi après avoir relevé que M. X… était un salarié et non un commerçant, l’arrêt attaqué a violé l’article 48 du nouveau Code de procédure civile, et alors, d’autre part, qu’en ne constatant pas que la clause litigieuse avait figuré dans l’engagement accepté dans son ensemble, de façon très apparente afin de conférer au consentement du salarié un caractère non équivoque, l’arrêt attaqué manque de base légale au regard de l’article 14 du Code civil ; Mais attendu, d’une part, que l’article 48 du nouveau Code de procédure civile doit s’interpréter en ce sens que doivent être exclues de la prohibition qu’il édicte les clauses qui ne modifient la compétence interne qu’en conséquence d’une modification de la compétence internationale ; que le moyen, qui ne précise pas en quoi, s’agissant d’un contrat de travail international, ledit article a été violé, n’est pas recevable en sa première branche ; Attendu, d’autre part, qu’après avoir relevé que rien dans la présentation matérielle du contrat dactylographié ne conduisait à penser que la clause attributive de compétence aurait pu, moins que les autres, recueillir le consentement de M. X…, la cour d’appel, appréciant la portée des éléments de fait, a estimé que le salarié avait exprimé sans équivoque sa volonté de ne pas revendiquer la compétence des juridictions françaises ; qu’il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli en sa seconde branche ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
Garantie d’emploi (stabilité)
La société, en faveur du salarié, s’engage à restreindre sa faculté unilatérale de rupture du contrat pendant une durée déterminée.
Article L1231-1 : Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre.
Limite : il peut être mis fin au contrat pour faute grave ou force majeure.
D’objectifs
Le salarié s’engage à atteindre des objectifs commerciaux ou autres au cours d’une période déterminée.
L’entreprise peut le prévoir pour toute l’entreprise ou non. De même qu’il peut en prévoir les conséquences telles qu’une baisse de rémunération par voie de clause.
Attention un licenciement ne serait fondé que si les objectifs sont raisonnables et compatibles avec le marché et que leur non réalisation soit due à la faute du salarié ou une insuffisance.
Demander à un vendeur de loft d’en vendre quatre par mois est raisonnable dans une zone de réhabilitation de hangars.
Une vendeuse de produits de beauté qui délaissera sa présentation commettrait une faute dans la non réalisation de ses objectifs.
3. Des libertés fondamentales et leurs limites :
Liberté d’opinion, tenue vestimentaire :
Le principe de liberté d’opinion dans le cadre de la tenue vestimentaire se trouve face aux impératifs de sécurité, de santé ou d’hygiène. L’équipement de protection individuelle primera. Une personne travaillant sur machines ne pourra opposer le fait qu’il lui faille porter son alliance, symbole de son engagement envers son épouse, pour refuser de lever cette partie métallique l’exposant au risque de se voir arracher un doigt. Il en sera de même pour l’infirmière instrumentale refusant de retirer les dreadlocks au bloc ou ses bijoux de type Barracuda exposant le patient à des nids potentiels à microbes. Ces impératifs et la nature des tâches par conséquent limitent la limite.
Se vêtir relève du seul choix du salarié mais le port d’une tenue vestimentaire obligatoire est requis sur le lieu de travail.
Souvent l’obligation est prévue par le règlement intérieur de l’entreprise ou la convention collective.
Des motifs purement esthétiques sont à écarter.
Par contre, un pilote de F1 ne pourrait refuser le port de vêtements isolants.
Si les tenues sont demandées pour être confirme au look de l’entreprise, elles doivent être fournies par l’employeur qui en garde la propriété (entretien et réparations). Quid de l’indécence et du ridicule ?
Article L3121-3 : Le temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage fait l’objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d’une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, par des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l’habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l’entreprise ou sur le lieu de travail.
Ces contreparties sont déterminées par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par le contrat de travail, sans préjudice des clauses des conventions collectives, de branche, d’entreprise ou d’établissement, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps d’habillage et de déshabillage à du temps de travail effectif.
Liberté d’opinion, pratique religieuse :
La limite sera également limitée par la notion d’abus : une pratique religieuse ne doit pas prendre le dessus sur le bon fonctionnement de l’entreprise. Qu’importe vos croyances la visite médicale reste obligatoire et le fait de se convertir chaque année consécutivement à plusieurs religions ne vous donnera pas droit de cumuler l’ensemble des fêtes.
Célibat : porte atteinte à un droit fondamental de la personnalité
exceptions en fonction de modifications culturelles :
Licenciement, par une institution religieuse, d’une enseignante divorcée cf. jurisprudence Randori précédent
Aujourd’hui la réponse pourrait être différente.
Clause compromissoire :
Vous convenez à l’avance de soumettre à un arbitrage extrajudiciaire les litiges qui naîtraient dans l’exécution du contrat de travail.
Article 2061 du code civil : Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.
En France, les conseils de prud’hommes sont seuls compétents pour connaître des litiges nés du contrat de travail.
La clause compromissoire ne sera pas opposable.
Article L1411-1 : Le conseil de prud’hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.
Il juge les litiges lorsque la conciliation n’a pas abouti.- couperet : nullité
Départ en retraite :
Article L1237-4 : Les stipulations relatives au départ à la retraite des salariés prévues par une convention collective, un accord collectif de travail ou un contrat de travail sont applicables sous réserve qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions légales.
Sont nulles toute stipulation d’une convention ou d’un accord collectif de travail et d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse.
L’employeur est irrecevable à se prévaloir de la nullité d’une clause « couperet » pour mettre un salarié à la retraite avant l’âge fixé par la clause. Seul le salarié peut le faire.
N°97-41931 Sur le moyen unique, pris en ses trois branches :
Attendu, selon l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation, (Montpellier, 3 mars 1997), que, par lettre du 26 février 1988, l’URSSAF des Alpes-Maritimes a informé son salarié, M. X…, de sa mise à la retraite à compter du 4 juin 1988, l’intéressé ayant atteint l’âge de 60 ans et pouvant bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein ;
Attendu que l’URSSAF fait grief à cet arrêt d’avoir décidé que cette mesure constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de l’avoir, en conséquence, condamnée à indemniser ce salarié, alors, premièrement, que l’article 58 de la convention collective de travail du personnel des organismes de sécurité sociale qui prévoit que l’âge limite d’activité des agents est fixé à 65 ans, le contrat de travail prenant automatiquement fin au soixante-cinquième anniversaire de l’agent, est entaché d’une nullité d’ordre public absolue en application des dispositions de l’article L. 122-14-12, alinéa 2, du Code du travail ; qu’en énonçant que seules les dispositions de cet article prévoyant la rupture automatique du contrat de travail étaient atteintes par la nullité, celles fixant l’âge limite à 65 ans demeurant valides et interdisant toute mise à la retraite avant cet âge, la cour d’appel aurait violé l’article L. 122-14-12, alinéa 2, et l’article 58 précités ; alors, deuxièmement, qu’en vertu des dispositions de l’article L. 122-14-13 du Code du travail, tout employeur a le droit de mettre à la retraite un salarié à l’âge de 60 ans s’il peut bénéficier, à cet âge, d’une pension de vieillesse à taux plein ; qu’en énonçant que la retraite à 60 ans constituait un droit pour le salarié mais non une obligation et en décidant que la rupture du contrat de travail de M. X… constituait un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, nonobstant le fait qu’il pût bénéficier à cet âge d’une pension de vieillesse à taux plein, la cour d’appel aurait violé les articles L. 122-14-4 et L. 122-14-13 du Code du travail ; et alors, troisièmement, que l’alinéa 1er de l’article 58 de ladite convention collective disposant que l’âge limite d’activité du personnel des organismes de sécurité sociale n’interdit pas de mettre un agent à la retraite dès 60 ans s’il peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein ; qu’en énonçant que cette clause fixait un âge minimum de départ à la retraite, interdisant à l’URSSAF de mettre un agent à la retraite dès 60 ans, la cour d’appel aurait violé, en le dénaturant, l’alinéa 1er de l’article 58 précité ;
Mais attendu que les dispositions de l’article L. 122-14-12, alinéa 2, du Code du travail n’ont été édictées que dans un souci de protection du salarié ; que, dès lors, l’employeur est irrecevable à s’en prévaloir ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux de l’arrêt, celui-ci se trouve légalement justifié ;
PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi
Fin des clauses autorisant la mise à la retraite avant 65 ans.
Art. L. 1237-5-1 : A compter du 22 décembre 2006, aucune convention ou accord collectif prévoyant la possibilité d’une mise à la retraite d’office d’un salarié à un âge inférieur à celui fixé au 1° de l’Article L351-8 du code de la sécurité sociale ne peut être signé ou étendu.
Les accords conclus et étendus avant le 22 décembre 2006, déterminant des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle et fixant un âge inférieur à celui mentionné au même 1°, dès lors que le salarié peut bénéficier d’une pension de vieillesse à taux plein et que cet âge n’est pas inférieur à celui fixé au premier alinéa de l’Article L351-1 du même code, cessent de produire leurs effets au 31 décembre 2009.
Indexation de salaires :
Sont interdites les indexations sur l’indice des prix, le SMIC, le niveau général des prix ou sur les prix de biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet.
Article L3231-3 Sont interdites, dans les conventions ou accords collectifs de travail, les clauses comportant des indexations sur le salaire minimum de croissance ou des références à ce dernier en vue de la fixation et de la révision des salaires prévus par ces conventions ou accords.
L’interdiction d’indexation s’étend aux accessoires de salaire.
Limite donc à cette limite : nous pouvons prévoir une indexation sur les prix des biens ou produits fabriqués par notre entreprise ou prévoir une indexation sur l’indice INSEE à partir du résultat de réunions organisées si cela est prévu sur une périodicité déterminée.
Liberté de conscience :
Dans les sociétés marquant une tendance, il peut être demandé aux salariés de se conformer aux exigences de la finalité de l’entreprise ou de participer à certaines manifestations. Cette clause doit être nécessaire, concerner des salariés ayant des contacts avec les fidèles ou les adhérents et susceptibles d’exercer une influence.
Les commentaires des membres de RANDORI.
(comme vous pouvez le noter, en toute transparence).
« – Intervenant : approche du conseil et du contentieux sur les clauses du contrat de travail intéressante mais audacieuse par rapport à la réalité de l’appréhension de ces problématiques par les conseils de prud’hommes en général et par les cours d’appel.
- Randori : intéressant car permet véritablement d’échanger des connaissances théoriques et des solutions pratique surtout au niveau du conseil en amont du contentieux. »
« La présentation qui nous a été faite était différente. Différente par la forme. Différente par le fonds. Incontestablement, Tamara Fayolle a suscité de nombreuses questions et c’est bien là l’esprit de RANDORI. Il semble même qu’à un moment donné, lors des questions après sa présentation, elle faisait randori avec toute la salle. Quelle audace et quel talent. Très fier de pouvoir travailler au sein de RANDORI ».
Le commentaire de Jean-Daniel.
La recette de RANDORI? Prenez des professionnels, avec des personnalités et des sensibilités diverses, avec une vision du droit social pointue, mais différente. Regroupez les dans une salle une fois par mois, imposez leur une règle du jeu originale et ludique, imposez leur le plus grand des sérieux, la plus grande des rigueurs possibles. Apprenez leur à se respecter en respectant les autres. Soyez attentif à la routine, à la démotivation, à la peur de montrer ses faiblesses, à la timidité de dévoiler ses atouts. Ecartez les raisonnements absolus, chassez les idées reçues, et les idées données sans explications. Donnez la priorité à la réflexion de haut niveau au lieu du consensus mou qui ne fait progresser personne. Soyez inventifs dans vos raisonnements chaque fois que cela est possible, et sachez aussi manier, dans la grande majorité des situations, la simplicité et le bon sens. Ne forgez pas votre point de vue trop rapidement, activez vos capacités de contradiction, démontez les mécanismes de pensées, chassez le facile, écartez le compliqué. Sachez imposer votre point de vue, en l’expliquant, en le défendant, en vous battant. Et s’il s’avérait que votre partenaire de randori vous démontre votre erreur, alors acceptez là et contre-attaquez tout de suite. Contrairement aux apparences vous aurez gagné!